Privatinsolvenz trotz Selbstständigkeit: Ist das möglich?

Ein Freiberufler, der seine Praxis schließt und mit 15 Gläubigern in die Insolvenz geht, steht rechtlich ganz anders da als ein Gewerbetreibender, der seinen Betrieb weiterführt und dabei 30 Gläubiger hat. Der erste kann unter bestimmten Voraussetzungen das Verbraucherinsolvenzverfahren nutzen. Der zweite muss den Weg über die Regelinsolvenz nehmen. Diese Unterscheidung ist keine Formalität. Sie entscheidet über Verfahrensdauer, Kosten und die Bedingungen der Restschuldbefreiung.

Welches Verfahren gilt für Selbstständige?

Die Insolvenzordnung unterscheidet bei natürlichen Personen grundsätzlich zwischen zwei Verfahrensarten. Das Verbraucherinsolvenzverfahren richtet sich an Personen ohne selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit sowie unter engen Voraussetzungen an ehemals Selbstständige. Das Regelinsolvenzverfahren gilt für alle anderen, insbesondere für Personen, die bei Antragstellung noch selbstständig tätig sind.

Maßgebliche Norm ist § 304 InsO. Absatz 1 Satz 1 stellt klar, dass das Verbraucherinsolvenzverfahren für natürliche Personen gilt, die keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausüben oder ausgeübt haben. Satz 2 öffnet das Verfahren unter bestimmten Bedingungen auch für ehemals Selbstständige. Wer aktuell selbstständig tätig ist, fällt nach der eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weder unter Satz 1 noch unter Satz 2 dieser Norm.

Aktive Selbstständigkeit führt zur Regelinsolvenz

Der Bundesgerichtshof hat diese Frage im Beschluss vom 14. November 2002 (IX ZB 152/02) eindeutig beantwortet. Ein Schuldner, der zum Zeitpunkt der Antragstellung noch eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, ist auf das Regelinsolvenzverfahren zu verweisen. § 304 Abs. 1 Satz 2 InsO spricht ausdrücklich von einer Tätigkeit, die der Schuldner „ausgeübt hat“, also in der Vergangenheit. Wer noch aktiv tätig ist, erfüllt diese Voraussetzung nicht.

Das hat eine klare praktische Konsequenz. Wer seine Selbstständigkeit aufrechterhalten will, muss Regelinsolvenz anmelden. Wer den Weg in die Privatinsolvenz anstrebt, muss die Tätigkeit vor Antragstellung beenden. Einen Mittelweg kennt die Insolvenzordnung nicht.

Wann öffnet sich die Privatinsolvenz für ehemals Selbstständige?

§ 304 Abs. 1 Satz 2 InsO nennt zwei kumulative Voraussetzungen. Erstens müssen die Vermögensverhältnisse des Schuldners überschaubar sein. Zweitens dürfen keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen gegen ihn bestehen. § 304 Abs. 2 InsO präzisiert den Begriff der Überschaubarkeit: Sie liegt nur vor, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als 20 Gläubiger hat, also höchstens 19.

Das IHK-Merkblatt für ehemals Selbstständige bestätigt diese Abgrenzung. Forderungen aus Arbeitsverhältnissen schließen das Verbraucherinsolvenzverfahren auch dann aus, wenn ein Geschäftsführer für solche Verbindlichkeiten quasi deliktisch haftet. Der BGH-Beschluss vom 22. September 2005 (IX ZB 55/04) stützt diese Rechtsauffassung ausdrücklich.

Sonderfall Kleingewerbe und freiberufliche Nebentätigkeit

Für Kleingewerbetreibende und freiberuflich Nebenerwerbstätige hat der Bundesgerichtshof eine Sonderstellung entwickelt. Im Beschluss vom 24. März 2011 (IX ZB 80/11) stellte er klar, dass diese Personen dem Verbraucherinsolvenzverfahren zuzuordnen sind, selbst wenn die Zahl der Gläubiger 20 oder mehr beträgt.

Entscheidend ist, ob die Tätigkeit einen nennenswerten Umfang erreicht und sich organisatorisch verfestigt hat. Als Orientierungswert dient die Grenze des § 3 Nr. 26 EStG: Liegen die Einnahmen unter 2.400 Euro Jahresumsatz, ist nach Einschätzung der Liga der freien Wohlfahrtspflege Baden-Württemberg keine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 304 InsO anzunehmen.

Welche Kriterien entscheiden über die Verfahrensart?

Insolvenzrechtlich unterscheidet § 304 InsO nicht zwischen Freiberuflern und Gewerbetreibenden. Beide fallen unter den Begriff der „selbstständigen wirtschaftlichen Tätigkeit“. Ob jemand als Arzt, als Handwerker oder als Einzelhändler tätig ist, spielt für die Wahl des Insolvenzverfahrens keine Rolle. Die steuerrechtliche Unterscheidung nach § 18 EStG ist insolvenzrechtlich ohne Bedeutung.

Drei Kriterien bestimmen die Zuordnung. Die folgende Tabelle fasst sie zusammen:

Kriterium	Verbraucherinsolvenzverfahren (§§ 304 ff. InsO)	Regelinsolvenzverfahren
Aktuelle Selbstständigkeit bei Antragstellung	Nicht zulässig; aktuell Selbstständige fallen nicht unter § 304 Abs. 1 InsO (BGH IX ZB 152/02)	Zwingend
Zahl der Gläubiger	Weniger als 20 Gläubiger (§ 304 Abs. 2 InsO)	20 oder mehr Gläubiger
Forderungen aus Arbeitsverhältnissen	Keine derartigen Forderungen gegen den Schuldner (§ 304 Abs. 1 Satz 2 InsO)	Zwingend bei bestehenden Forderungen

Darf man während der Insolvenz selbstständig tätig bleiben oder werden?

Ja. Die Insolvenzordnung schließt eine selbstständige Tätigkeit während des laufenden Verfahrens nicht aus. § 35 Abs. 2 und 3 InsO regeln ausdrücklich, wie mit einer solchen Tätigkeit umzugehen ist. Verfassungsrechtliche Grundlage ist die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG: Kein Insolvenzschuldner verliert das Recht, einen rechtlich erlaubten Beruf auszuüben.

Die entscheidende Frage ist das Wie, nicht das Ob. Das Gesetz knüpft die Selbstständigkeit im laufenden Verfahren an Informationspflichten und an eine Entscheidung des Insolvenzverwalters über die sogenannte Freigabe. Wer hier die falschen Schritte unternimmt oder Fristen versäumt, riskiert die Restschuldbefreiung. Eine fundierte Insolvenzberatung klärt frühzeitig, welches Verfahren passt und welche Pflichten im laufenden Verfahren gelten.

Wie läuft die Freigabe durch den Insolvenzverwalter ab?

§ 35 Abs. 3 InsO verpflichtet den Schuldner, den Insolvenzverwalter unverzüglich über die Aufnahme oder Fortführung einer selbstständigen Tätigkeit zu informieren. Ersucht der Schuldner um Freigabe, muss der Verwalter sich unverzüglich, spätestens nach einem Monat, erklären. Die Erklärung ist dem Insolvenzgericht anzuzeigen und wird öffentlich bekannt gemacht.

Erklärt der Verwalter, dass das Vermögen aus der Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Verfahren geltend gemacht werden können, ist die Tätigkeit freigegeben. Der BGH hat im Urteil vom 13. März 2014 (IX ZR 43/12) klargestellt, dass mit der Freigabeerklärung auch die damit verbundenen Vertragsverhältnisse aus der Insolvenzmasse herausgelöst werden.

Was ändert sich nach der Freigabe?

Nach der Freigabe laufen alle Einnahmen und Ausgaben aus der selbstständigen Tätigkeit außerhalb des Insolvenzverfahrens. Der Schuldner entscheidet eigenverantwortlich, welche Aufträge er annimmt, ob er Personal einstellt und wie er seine Einnahmen verwendet. Auch die Steuerpflichten aus der Tätigkeit gehen vollständig auf ihn über.

Die Eigenverantwortung hat jedoch eine Kehrseite. Die Abführungspflicht nach § 295 Abs. 2 InsO bleibt bestehen. Der Schuldner muss aus tatsächlich erzielten Gewinnen einen bestimmten Betrag an die Insolvenzmasse abführen. Wie dieser Betrag berechnet wird, ist durch die BGH-Rechtsprechung präzise geregelt.

Wie viel muss ein selbstständiger Schuldner nach der Freigabe abführen?

Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 13. März 2014 (IX ZR 43/12) den Maßstab klar definiert. Ausgangspunkt ist ein fiktives Nettoeinkommen, nicht der tatsächliche Gewinn des Schuldners: Was würde der Schuldner verdienen, wenn er in einem vergleichbaren Angestelltenverhältnis tätig wäre? Aus diesem fiktiven Einkommen wird der pfändbare Betrag nach § 295 Abs. 2 InsO ermittelt.

Abführen muss der Schuldner nur dann etwas, wenn sein tatsächlicher Gewinn den unpfändbaren Betrag bei unselbstständiger Tätigkeit übersteigt. Liegt der Gewinn darunter, besteht keine Abführungspflicht. Der BGH-Beschluss betrifft einen Zahnarzt, dessen Praxis freigegeben worden war. Das Gericht gab ihm Recht: Ohne tatsächlichen Gewinn oberhalb der Pfändungsgrenze keine Abführungspflicht.

Wie wird das fiktive Einkommen berechnet?

Für die Bestimmung des fiktiven Nettoeinkommens kommt es auf den Ausbildungsstand, die Berufserfahrung und die Erwerbschancen des Schuldners an. Wer als Zahnarzt tätig ist, wird am Einkommen eines angestellten Zahnarztes gemessen. Wer als Handwerker arbeitet, am Einkommen eines vergleichbaren Arbeitnehmers im Handwerk.

Aus diesem fiktiven Nettoeinkommen wird dann der pfändbare Betrag nach § 850c ZPO und der Pfändungstabelle ermittelt. Unterhaltspflichten des Schuldners erhöhen den unpfändbaren Anteil. Der Schuldner ist gegenüber dem Insolvenzverwalter umfassend auskunftspflichtig über alle Umstände, die für diese Berechnung relevant sind.

Was gilt bei schwankenden Einkünften?

Selbstständige Einkünfte schwanken. Der BGH trägt dem Rechnung: Liegt der tatsächliche Gewinn in einem bestimmten Zeitraum unterhalb des pfändbaren Betrages, besteht für diesen Zeitraum keine Abführungspflicht. Gute Monate können schlechte nicht pauschal ausgleichen; maßgeblich ist der tatsächlich erzielte Gewinn.

Im Streitfall trägt der Schuldner die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sein Gewinn unterhalb des pfändbaren Betrages geblieben ist. Außerhalb eines Rechtsstreits muss er dem Insolvenzverwalter überprüfbare Angaben zur Gewinnermittlung vorlegen. Das ist eine Pflicht, keine Kann-Vorschrift.

Welche Pfändungsfreigrenzen gelten für Selbstständige im Insolvenzverfahren?

Die gesetzliche Grundlage bildet § 850c ZPO. Absatz 1 legt den monatlichen Grundfreibetrag fest, unterhalb dessen Arbeitseinkommen unpfändbar ist. Absatz 2 regelt Erhöhungsbeträge für unterhaltsberechtigte Personen. Absatz 3 bestimmt, welcher Anteil des über den Grundbetrag hinausgehenden Einkommens unpfändbar bleibt. Absatz 4 ordnet an, dass das Bundesministerium der Justiz die Beträge jährlich zum 1. Juli entsprechend der Entwicklung des steuerlichen Grundfreibetrages nach § 32a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EStG anpasst.

Ab dem 1. Juli 2026 gelten folgende Werte nach § 850c ZPO und der Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung (Quelle: Schuldnerberatung.de):

• Grundfreibetrag monatlich: 1.590 Euro (gesetzlicher Wert 1.589,99 Euro, aufgerundet)
• Erhöhung für die erste unterhaltsberechtigte Person: 443,57 Euro monatlich
• Erhöhung für die zweite bis fünfte unterhaltsberechtigte Person: jeweils 247,12 Euro monatlich
• Einkommensanteil über 3.613,08 Euro monatlich bleibt bei der Berechnung des unpfändbaren Teils unberücksichtigt

Wie liest man die Pfändungstabelle richtig?

Die Pfändungstabelle nach § 850c Abs. 5 ZPO weist für jeden Nettolohnbereich und jede Anzahl unterhaltsberechtigter Personen den pfändbaren Betrag aus. Je höher das Nettoeinkommen und je geringer die Unterhaltspflichten, desto höher der pfändbare Anteil. Bei einem Nettoeinkommen unterhalb des Grundfreibetrages von 1.590 Euro ist kein Betrag pfändbar.

Für selbstständige Schuldner mit freigegebener Tätigkeit dient die Tabelle als Rechengrundlage für das fiktive Einkommen. Der Insolvenzverwalter bestimmt zunächst das fiktive Nettoeinkommen eines vergleichbaren Angestellten und liest aus der Tabelle den pfändbaren Betrag ab. Dieser Betrag ist die Obergrenze der Abführungspflicht, unabhängig davon, wie hoch der tatsächliche Gewinn ausfällt.

Welche Pflichten treffen den Schuldner gegenüber Insolvenzverwalter und Gericht?

§ 35 Abs. 3 InsO verpflichtet den Schuldner zur unverzüglichen Information des Insolvenzverwalters, sobald er eine selbstständige Tätigkeit aufnimmt oder fortführt. Das gilt auch dann, wenn der Verwalter die Tätigkeit noch nicht freigegeben hat. Wer wartet, bis er gefragt wird, verletzt diese Pflicht.

Über die gesetzliche Grundpflicht hinaus empfiehlt die Praxis, eine Kopie der Gewerbeanmeldung an das Insolvenzgericht zu senden. Gegenüber dem Insolvenzverwalter besteht eine umfassende Auskunftspflicht zur Gewinnermittlung. Wer diese Pflichten ignoriert, riskiert die Restschuldbefreiung.

Wie oft müssen Zahlungen an den Treuhänder geleistet werden?

Der Bundesgerichtshof hat im Beschluss vom 19. Juli 2012 (IX ZB 181/09) klargestellt, dass Zahlungen nach § 295 Abs. 2 InsO zumindest einmal jährlich zu leisten sind. Sie müssen nicht erst am Ende der Wohlverhaltensphase erbracht werden. Wer jahrelang nichts abführt und erst kurz vor der Restschuldbefreiung zahlt, erfüllt diese Anforderung nicht.

Obliegenheitsverletzungen können zur Versagung der Restschuldbefreiung führen. Das IHK-Merkblatt für ehemals Selbstständige weist darauf hin, dass die Einhaltung der Obliegenheiten nach § 295 InsO zwingende Voraussetzung für die Erteilung der Restschuldbefreiung ist und dass Versagungsgründe nach §§ 290, 297–298 InsO nicht vorliegen dürfen.

Wann erhalten selbstständige Schuldner die Restschuldbefreiung?

Die Restschuldbefreiung steht nach §§ 286 ff. InsO allen natürlichen Personen offen, also auch Selbstständigen und Freiberuflern. Das Bundesministerium der Justiz betont in seiner Broschüre „Restschuldbefreiung – wirtschaftlicher Neustart“ ausdrücklich, dass das Verfahren sowohl Verbrauchern als auch unternehmerisch tätigen Personen zugänglich ist. Der Weg dorthin unterscheidet sich: Verbraucher und bestimmte ehemals Selbstständige nutzen das Verbraucherinsolvenzverfahren, unternehmerisch tätige Personen das Regelinsolvenzverfahren.

Die Wohlverhaltensphase beträgt drei Jahre ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In dieser Zeit werden die pfändbaren Einkünfte an einen Treuhänder abgetreten, der sie zur anteiligen Befriedigung der Gläubiger verwendet. Nach Ablauf der drei Jahre und bei Erfüllung aller Obliegenheiten erteilt das Gericht die Restschuldbefreiung.

Welche Schulden sind von der Restschuldbefreiung ausgenommen?

Nicht alle Verbindlichkeiten werden durch die Restschuldbefreiung erfasst. Ausgenommen sind Verbindlichkeiten aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen sowie Geldstrafen und Geldbußen. Für Selbstständige besonders relevant ist eine Regelung, die seit dem 1. Juli 2014 gilt: Steuerforderungen, die im Zusammenhang mit einer rechtskräftigen Verurteilung wegen Steuerstraftaten nach §§ 370, 373 oder 374 AO stehen, sind von der Restschuldbefreiung ausgenommen.

Wer wegen Steuerhinterziehung verurteilt wurde, kann die daraus resultierenden Steuerschulden nicht durch die Restschuldbefreiung loswerden. Diese Einschränkung gilt für alle Anträge, die nach dem 30. Juni 2014 gestellt wurden.

Welche Obliegenheiten gelten in der Wohlverhaltensphase?

Selbstständige Schuldner müssen in der Wohlverhaltensphase aus tatsächlich erzielten Gewinnen den pfändbaren Betrag an den Treuhänder abführen. Die Berechnungsgrundlage ist das fiktive Nettoeinkommen eines vergleichbaren Angestellten. Gewinne, die über diesen pfändbaren Betrag hinausgehen, darf der Schuldner behalten.

Hinzu kommt die Pflicht zur Offenlegung der Gewinnermittlung gegenüber dem Treuhänder. Wer keine oder unvollständige Angaben macht, verletzt eine Obliegenheit. Eine Erwerbsobliegenheit im eigentlichen Sinne besteht nach der Rechtsprechung des BGH im Insolvenzverfahren nicht; § 295 Abs. 2 InsO definiert lediglich die Obergrenze des Abzuführenden.

Wie gehen Selbstständige und Freiberufler schrittweise vor?

Welcher Weg passt, hängt von der Ausgangslage ab. Wer aktuell selbstständig tätig ist und die Tätigkeit fortführen will, muss Regelinsolvenz anmelden. Wer seine Tätigkeit beendet hat und die Voraussetzungen des § 304 InsO erfüllt, kann den kürzeren Weg über die Privatinsolvenz nehmen. Kleingewerbetreibende mit Einnahmen unter 2.400 Euro jährlich können nach der BGH-Rechtsprechung (IX ZB 80/11) auch ohne Beendigung der Tätigkeit das Verbraucherinsolvenzverfahren nutzen.

Für ehemals Selbstständige, die den Zugang zur Privatinsolvenz anstreben, ergibt sich folgender Ablauf. Jeder Schritt hat rechtliche Bedeutung und sollte sorgfältig dokumentiert werden:

1. Selbstständige Tätigkeit vollständig beenden, bevor der Insolvenzantrag gestellt wird
2. Gläubigerzahl prüfen: Sind es weniger als 20? Bestehen Forderungen aus Arbeitsverhältnissen?
3. Außergerichtlichen Einigungsversuch mit Gläubigern unternehmen (gesetzliche Pflicht im Verbraucherinsolvenzverfahren nach § 305 InsO)
4. Bei Scheitern des Einigungsversuchs: Antrag beim zuständigen Insolvenzgericht stellen, verbunden mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung
5. Obliegenheiten im Verfahren lückenlos erfüllen: Abtretung pfändbarer Einkünfte, vollständige Auskunft, Anzeige wesentlicher Änderungen

Wer in der Wohlverhaltensphase eine neue selbstständige Tätigkeit aufnimmt, muss den Insolvenzverwalter unverzüglich informieren und die Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO beantragen. Ohne diese Freigabe fällt das Vermögen aus der Tätigkeit in die Insolvenzmasse. Mit ihr wirtschaftet der Schuldner eigenverantwortlich, bleibt aber zur Abführung des pfändbaren fiktiven Einkommensanteils verpflichtet.

Häufige Fragen zur Privatinsolvenz bei Selbstständigen