IDW S 11: Fortbestehensprognose und Antragspflicht für GmbH-Geschäftsführer

Jeden Monat stellen Insolvenzgerichte in Deutschland fest, dass Geschäftsführer den Antrag zu spät gestellt haben. Die persönliche Haftung nach § 15a InsO folgt auf dem Fuß. Der Maßstab, an dem Gerichte und Insolvenzverwalter die Beurteilung der Insolvenzreife messen, ist seit Jahren derselbe: IDW S 11, der Standard des Instituts der Wirtschaftsprüfer zur Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen.

Die aktuell gültige Fassung wurde vom Fachausschuss Sanierung und Insolvenz am 13. Dezember 2023 verabschiedet und vom Hauptfachausschuss am 20. Mai 2024 billigend zur Kenntnis genommen. Veröffentlicht ist sie in IDW Life 07/08.2024, S. 677 ff. Wer als Geschäftsführer, Berater oder Steuerberater mit Unternehmen in der Krise arbeitet, kommt an diesem Dokument nicht vorbei.

Warum ist IDW S 11 für GmbH-Geschäftsführer in der Krise so wichtig?

IDW S 11 trägt den vollständigen Titel „IDW Standard: Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen (IDW S 11)“. Er behandelt alle drei gesetzlichen Insolvenzeröffnungsgründe: die eingetretene Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO und die Überschuldung nach § 19 InsO. Damit deckt er exakt die Tatbestände ab, bei denen Geschäftsführer einer GmbH nach § 15a Abs. 1 InsO zur Antragstellung verpflichtet sind.

Der Standard ist keine gesetzliche Vorschrift. Das IDW ist ein eingetragener Verein mit Sitz in Düsseldorf, der die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer in seinen Verlautbarungen festlegt. Eine einer gesetzlichen Regelung vergleichbare Bindungswirkung besteht nicht, wie das LG Aachen in seinem Urteil vom 14. April 2021 (Az. 11 O 241/17, Rn. 66) unter Bezugnahme auf das OLG Frankfurt a. M. (ZIP 2018, 488, 492) festgestellt hat. Gleichwohl kann IDW S 11 zur Konkretisierung vertraglicher Pflichten und zur Ausfüllung vertraglicher Regelungslücken herangezogen werden.

In der gerichtlichen Praxis ist er der zentrale Referenzpunkt, wenn es darum geht, ob ein Geschäftsführer die Insolvenzreife rechtzeitig erkannt hat oder hätte erkennen müssen. Die aktuelle Fassung enthält erstmals einen eigenen Abschnitt zur Verantwortung der gesetzlichen Vertreter bei der Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen. Die Verantwortung liegt primär bei der Geschäftsleitung, nicht beim hinzugezogenen Berater.

Was regelt IDW S 11 genau?

Der Standard gliedert sich nach den drei Insolvenzeröffnungsgründen. Abschnitt 4 behandelt die eingetretene Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, einschließlich der Abgrenzung zur Zahlungsstockung, der Zahlungseinstellung, des Finanzstatus, des Finanzplans und eines eigenen Unterabschnitts zu Cash-Pooling-Systemen. Abschnitt 5 widmet sich der Überschuldung nach § 19 InsO mit den Teilschritten Fortbestehensprognose und Überschuldungsstatus. Abschnitt 6 behandelt die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO.

Adressaten des Standards sind neben den gesetzlichen Vertretern selbst vor allem Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Steuerberater, die zur Beurteilung von Insolvenzgründen hinzugezogen werden. Insolvenzverwalter nutzen IDW S 11 regelmäßig für die rückblickende Ermittlung der Insolvenzreife, etwa um Anfechtungsansprüche oder Haftungsansprüche gegen frühere Geschäftsführer zu begründen.

Bindungswirkung und Herausgeber

Das Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW) ist im Vereinsregister des Amtsgerichts Düsseldorf unter VR 3850 eingetragen. In seinen Verlautbarungen legt das IDW die Berufsauffassung der Wirtschaftsprüfer dar. Wirtschaftsprüfer, die IDW-Mitglieder sind, verpflichten sich mit ihrer Mitgliedschaft, diese Verlautbarungen im Rahmen ihrer beruflichen Eigenverantwortlichkeit zu beachten.

Für GmbH-Geschäftsführer, die keine Wirtschaftsprüfer sind, folgt daraus: IDW S 11 bindet sie nicht unmittelbar. Er setzt aber den Maßstab, an dem ein externer Gutachter seine Arbeit ausrichtet, und er ist der Prüfstein, den ein Insolvenzverwalter oder ein Gericht anlegt, wenn nachträglich beurteilt wird, ob die Insolvenzreife rechtzeitig erkannt wurde.

Für welche Rechtsformen gilt IDW S 11?

Die GmbH unterliegt als juristische Person sowohl dem Überschuldungstatbestand des § 19 Abs. 1 und 2 InsO als auch der Antragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO. Gleiches gilt für die Aktiengesellschaft und andere juristische Personen. Die GmbH & Co. KG fällt über § 19 Abs. 3 InsO unter den Überschuldungstatbestand, weil kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.

Für natürliche Personen gilt der besondere Überschuldungstatbestand des § 19 InsO dagegen nicht. Sie können nur wegen Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO oder auf eigenen Antrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO in die Insolvenz geraten. Für die Unternehmergesellschaft (UG) gilt ergänzend § 5a Abs. 4 GmbHG: Die Gesellschafterversammlung muss bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden, nicht erst beim Verlust der Hälfte des Stammkapitals.

Was ist eine Fortbestehensprognose und wann wird sie gebraucht?

Der Begriff „Fortbestehensprognose“ steht nicht im Gesetz. § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO verwendet die Formulierung, dass die „Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“ sein muss. IDW S 11 bezeichnet diesen Prüfungsschritt als Fortbestehensprognose; Teile der insolvenzrechtlichen Literatur sprechen auch von der Fortführungsprognose, wie der Verband Insolvenzverwalter und Sachwalter Deutschlands (VID) in seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2023 zum damaligen Entwurf angemerkt hat.

Die Fortbestehensprognose ist von der handelsrechtlichen Fortführungsannahme nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB zu unterscheiden. Das Handelsrecht verlangt, bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Das ist ein Bewertungsgrundsatz für den Jahresabschluss. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose nach § 19 Abs. 2 InsO ist eine eigenständige Rechtsfrage mit unmittelbarer Konsequenz für die Antragspflicht.

Wie läuft die Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung ab?

Die Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO folgt einem zweistufigen Aufbau. Auf der ersten Stufe steht die Fortbestehensprognose. Fällt sie positiv aus, also ist die Unternehmensfortführung in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich, liegt keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, selbst wenn das Vermögen die Verbindlichkeiten bilanziell nicht mehr deckt.

Erst wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt, ist auf der zweiten Stufe ein Überschuldungsstatus zu erstellen, der die Vermögenswerte zu Liquidationswerten ansetzt. Der gesetzliche Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung beträgt zwölf Monate (§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO). Das unterscheidet ihn vom Prognosezeitraum bei der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO, für den „in aller Regel“ 24 Monate zugrunde zu legen sind. Wer diese Unterschiede verwechselt, riskiert eine falsche Beurteilung der Insolvenzreife.

Welche Fristen müssen Geschäftsführer bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung einhalten?

§ 15a Abs. 1 Satz 2 InsO setzt zwei unterschiedliche Maximalfristen. Bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit beträgt die Frist drei Wochen, bei Überschuldung sechs Wochen. Beide Fristen laufen ab dem Zeitpunkt, zu dem der jeweilige Insolvenzgrund eingetreten ist. Die Frist ist eine Höchstfrist, kein Freibrief: Wer den Insolvenzgrund erkennt und trotzdem bis zur letzten Woche wartet, ohne in dieser Zeit ernsthaft an einer Sanierung zu arbeiten, handelt nach herrschender Ansicht schuldhaft.

Wer die Frist versäumt, haftet persönlich. Geschäftsführer können für Zahlungen in Anspruch genommen werden, die nach Eintritt der Insolvenzreife noch geleistet wurden und die Insolvenzmasse geschmälert haben. Hinzu kommen strafrechtliche Risiken nach § 15a Abs. 4 InsO. Eine frühzeitige Insolvenzberatung klärt innerhalb weniger Tage, ob ein Antrag wirklich nötig ist oder ob noch Handlungsspielraum besteht. Die folgende Übersicht fasst die wichtigsten Fristen und Tatbestände zusammen.

Was hat sich mit der Neufassung von IDW S 11 geändert?

Die Neufassung vom 13. Dezember 2023 verarbeitet vor allem die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH. Mit Urteil vom 28. Juni 2022 (Az. II ZR 112/21) hat der BGH klargestellt, dass Zahlungsunfähigkeit nicht zwingend durch eine Liquiditätsbilanz dargelegt werden muss, sondern auch mit anderen Mitteln nachgewiesen werden kann. IDW S 11 greift das auf und behandelt die Ermittlung auf Basis eines Finanzplans beziehungsweise mehrerer aufeinanderfolgender Plan-Finanzstatus ausdrücklich als zulässige Methode.

Zwei weitere Punkte sind praktisch bedeutsam. Erstens stellt der aktuelle IDW S 11 klar, dass an die Zehn-Prozent-Grenze allein die Frage der Beweislast geknüpft ist, kein eigenständiger materieller Tatbestand. Zweitens enthält die Neufassung in Abschnitt 4.3 einen eigenen Unterabschnitt zu Cash-Pooling-Systemen. Danach ist bei einem Cash Pool maßgebend, ob der Zugriff auf freie Liquidität innerhalb von drei Wochen hinreichend wahrscheinlich gesichert ist. Zahlungsansprüche gegen die poolführende Gesellschaft können im Finanzstatus berücksichtigt werden, soweit ein tagesgleicher Zufluss erfolgt; andernfalls werden erwartete Mittel im Finanzplan erfasst, wenn sie mit hinreichender Sicherheit erwartet werden können.

Was unterscheidet IDW S 11 von IDW S 6?

IDW S 11 und IDW S 6 erfüllen grundlegend verschiedene Funktionen. IDW S 11 beantwortet die Frage, ob ein Insolvenzeröffnungsgrund vorliegt. Er ist das Diagnoseinstrument. IDW S 6 ist der Standard für Sanierungskonzepte und beschreibt, wie ein Unternehmen aus der Krise herausgeführt werden kann. Er ist der Therapieplan.

In der Praxis greifen beide ineinander. Wer ein Sanierungskonzept nach IDW S 6 erstellt, muss zunächst beurteilen, ob und welche Insolvenzgründe vorliegen. Dafür liefert IDW S 11 den Maßstab. Umgekehrt kann ein schlüssiges Sanierungskonzept die Grundlage für eine positive Fortbestehensprognose im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO sein. Die Abgrenzung ist konzeptionell klar, praktisch aber eng verflochten.

Welche Pflichten treffen Geschäftsführer nach StaRUG?

Das Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG) hat die Pflichten der Geschäftsleiter über das Insolvenzrecht hinaus erweitert. § 1 Abs. 1 StaRUG verpflichtet die Mitglieder des zur Geschäftsführung berufenen Organs einer juristischen Person, fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, welche den Fortbestand der juristischen Person gefährden können. Erkennen sie solche Entwicklungen, müssen sie geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen und den Überwachungsorganen unverzüglich Bericht erstatten.

Diese Pflicht setzt deutlich früher an als die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO. Sie greift bereits bei bestandsgefährdenden Entwicklungen, also lange bevor ein Insolvenzgrund eingetreten ist. Wer als Geschäftsführer erst reagiert, wenn die Überschuldung offensichtlich ist, hat die StaRUG-Pflicht in aller Regel schon verletzt.

Für laufende Restrukturierungssachen gilt zusätzlich § 32 Abs. 3 StaRUG. Danach muss der Schuldner dem Restrukturierungsgericht den Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs. 2 InsO unverzüglich anzeigen. Bei juristischen Personen steht der Zahlungsunfähigkeit eine Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO gleich. Eine laufende Restrukturierungssache schützt also nicht vor der Anzeigepflicht, wenn sich die Lage weiter verschlechtert.

Was müssen Geschäftsführer bei drohender Zahlungsunfähigkeit sofort tun?

Drohende Zahlungsunfähigkeit löst keine Insolvenzantragspflicht aus, wohl aber konkrete gesellschaftsrechtliche Handlungspflichten. Nach § 49 Abs. 3 GmbHG muss der Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung unverzüglich einberufen, wenn aus der Jahresbilanz oder einer im Laufe des Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz hervorgeht, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist. Bei der Unternehmergesellschaft gilt die verschärfte Regel des § 5a Abs. 4 GmbHG: Hier muss die Versammlung bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit einberufen werden.

Unabhängig von der Rechtsform empfiehlt sich in dieser Lage ein strukturiertes Vorgehen. Die folgenden Schritte sollten dokumentiert und zeitnah umgesetzt werden:

• Einen tagesgenauen Liquiditätsstatus erstellen, der offene Forderungen, fällige Verbindlichkeiten und verfügbare Mittel gegenüberstellt.
• Einen rollierenden Finanzplan für mindestens die nächsten 13 Wochen aufstellen.
• Einen auf Sanierung und Insolvenz spezialisierten Rechtsanwalt oder Wirtschaftsprüfer hinzuziehen.
• Alle Schritte und Entscheidungen mit Datum schriftlich festhalten, um die Sorgfaltspflicht nachweisen zu können.
• Die Gesellschafterversammlung einberufen, sofern die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.

Wer erstellt ein IDW-S-11-Gutachten und wer beauftragt es?

IDW S 11 richtet sich an Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und Steuerberater, die zur Beurteilung von Insolvenzgründen hinzugezogen werden. Es handelt sich nicht um einen gesetzlich geschützten Gutachtentyp, der ausschließlich Wirtschaftsprüfern vorbehalten wäre. Die Verantwortung für die Beurteilung der Insolvenzreife liegt primär bei den gesetzlichen Vertretern selbst; externe Berufsträger werden hinzugezogen, um diese Beurteilung fachlich zu unterstützen und zu dokumentieren.

In der Praxis gibt es drei Konstellationen. Erstens beauftragt die Geschäftsleitung selbst einen Berater, um die eigene Einschätzung zur Insolvenzreife abzusichern und zu dokumentieren. Zweitens erstellt ein Insolvenzverwalter nach Eröffnung des Verfahrens rückblickend ein Gutachten, um den genauen Zeitpunkt der Insolvenzreife zu bestimmen und mögliche Haftungsansprüche gegen frühere Geschäftsführer zu prüfen. Drittens können Gerichte Wirtschaftsprüfer als Sachverständige für betriebswirtschaftliche Fragen hinzuziehen.

Fallbeispiel zur Fortbestehensprognose bei drohender Überschuldung

Eine GmbH mit einem Stammkapital von 25.000 Euro weist zum 30. September eines Jahres ein bilanzielles Eigenkapital von minus 180.000 Euro aus. Die Verbindlichkeiten übersteigen das Vermögen damit um 180.000 Euro. Der Geschäftsführer beauftragt einen Steuerberater mit der Prüfung nach IDW S 11.

Auf der ersten Stufe der Überschuldungsprüfung ist die Fortbestehensprognose zu erstellen. Der Finanzplan für die nächsten zwölf Monate zeigt, dass die GmbH ab dem zweiten Quartal des Folgejahres wieder positive operative Cashflows erzielen wird, ein gesicherter Kontokorrentrahmen von 150.000 Euro besteht und ein Gesellschafter bereit ist, ein nachrangiges Darlehen von 80.000 Euro einzulegen. Auf dieser Grundlage beurteilt der Steuerberater die Fortführung als überwiegend wahrscheinlich. Die Fortbestehensprognose fällt positiv aus.

Ergebnis: Da die Fortbestehensprognose positiv ist, liegt trotz des negativen bilanziellen Eigenkapitals keine insolvenzrechtliche Überschuldung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor. Ein Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten muss nicht erstellt werden. Eine Insolvenzantragspflicht besteht zum Stichtag nicht. Der Geschäftsführer hat die Situation rechtzeitig erkannt, dokumentiert und fachkundig beurteilen lassen.

Für die Berechnung der Unterdeckung im Überschuldungsstatus gilt, sofern die Fortbestehensprognose negativ ausfiele, die folgende Kennzahl:

Fachlich geprüft

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Häufige Fragen zu IDW S 11 und der Fortbestehensprognose