Negatives Eigenkapital: Wann schützt die Fortführungsprognose die GmbH?

Führt ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag automatisch zur Insolvenz?

Auf der Aktivseite einer GmbH-Bilanz taucht ein Posten auf, der Gesellschafter und Geschäftsführer regelmäßig in Alarmbereitschaft versetzt: der „Nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag“ nach § 268 Abs. 3 HGB. Er zeigt an, dass die Passivposten die Aktivposten übersteigen, das Eigenkapital also durch Verluste aufgebraucht ist. Viele lesen das als Vorstufe zur Insolvenz. Der BGH sieht das anders.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 26. Januar 2017 (IX ZR 285/14, BGHZ 213, 374) ausdrücklich festgestellt: „Eine bilanzielle Überschuldung allein ist kein Insolvenzgrund.“ Der Fehlbetrag in der Handelsbilanz gibt damit Anlass zur Prüfung. Ob tatsächlich insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt, bestimmt sich allein nach § 19 InsO.

Was bedeutet der „Nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag“ in der Bilanz?

§ 268 Abs. 3 HGB schreibt den Ausweis zwingend vor, sobald das Eigenkapital durch Verluste aufgebraucht ist und sich ein Überschuss der Passivposten über die Aktivposten ergibt. Das Unterlassen dieses Ausweises ist nach § 334 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c HGB eine Ordnungswidrigkeit.

Als Ursachen kommen laut den Hinweisen des Bundesamts für Justiz ein Jahresfehlbetrag, ein Verlustvortrag oder ein Bilanzverlust in Betracht, sofern diese die Summe der übrigen Eigenkapitalunterposten übersteigen. Der BGH hat in dem genannten Verfahren zusätzlich wiederholte operative Verluste als Auslöser festgestellt. Die IHK Wiesbaden nennt Fehlinvestitionen als weiteres Beispiel.

Wie sieht die Bilanz mit negativem Eigenkapital aus?

Die gesetzliche Bilanzgliederung nach § 266 HGB bleibt im Grundaufbau unverändert. Der Fehlbetrag ergänzt die Aktivseite lediglich um eine zusätzliche Schlussposition. Gemäß § 267 Abs. 4a Satz 2 HGB fließt dieser Betrag nicht in die Bilanzsumme ein.

Die folgende Tabelle zeigt den schematischen Aufbau der GmbH-Bilanz mit dem zusätzlichen Aktivposten:

Wie sich ein solcher Fehlbetrag in der Praxis entwickelt, zeigt der BGH-Fall IX ZR 285/14 eindrücklich. Die GmbH wies ein Stammkapital von anfänglich 25.564,59 Euro aus. Von einem Fehlbetrag von 33.127,93 Euro zum 31. Dezember 2002 stieg dieser bis zum 31. Dezember 2005 auf 127.852,50 Euro. Nach einem Jahresüberschuss von 54.192,28 Euro im Jahr 2006 ging er auf 73.660,22 Euro zurück, bevor er bis zum 31. Dezember 2007 erneut auf 93.441,75 Euro anstieg. Das Stammkapital wurde im Jahr 2007 auf 50.000 Euro erhöht. Der BGH stellte fest, dass die Gesellschaft wiederholt Verluste ausgewiesen hatte, die zum Verlust des Eigenkapitals und zu einem ständig steigenden Fehlbetrag nach § 268 Abs. 3 HGB geführt hatten.

Wie funktioniert die zweistufige Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO?

§ 19 Abs. 2 InsO definiert Überschuldung als Zustand, in dem das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die Logik ist zweistufig: Zuerst steht die Fortbestehensprognose, dann erst der Überschuldungsstatus.

Die Handelsbilanz hat für diese Prüfung nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 19. November 2019, II ZR 53/18, NZI 2020, 167, Rn. 21 ff.) lediglich indizielle Bedeutung. Maßgeblich ist eine eigenständige Überschuldungsbilanz, in der stille Reserven aufgedeckt und Vermögenswerte mit ihren aktuellen Liquidationswerten angesetzt werden. Der IDW Standard S 11 (Stand 13. Dezember 2023, veröffentlicht in IDW Life 07/08.2024, S. 677 ff.) konkretisiert diesen Prüfungsaufbau fachlich.

Was muss die Fortbestehensprognose leisten?

Der BGH hat in seinem Urteil vom 13. Juli 2021 (II ZR 84/20, Rn. 69) die Anforderungen an eine positive Fortbestehensprognose präzise formuliert. Subjektiv verlangt er den Fortführungswillen der Organe. Objektiv muss die Lebensfähigkeit des Unternehmens aus einem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept hergeleitet werden.

Planungsgrundlage ist grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan, der die erwarteten Zahlungsströme und den Liquiditätsbedarf für den gesamten Zwölfmonatszeitraum vollständig abbildet. Die Prognose ist laufend zu überwachen. Bei einer Verschlechterung der finanziellen Lage sind die Planungsrechnungen in gebotenen kurzen zeitlichen Abständen anzupassen.

Wann muss der Überschuldungsstatus aufgestellt werden?

Der Überschuldungsstatus ist nur dann relevant, wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt. Erst dann stellt sich die Frage, ob das Vermögen die Verbindlichkeiten deckt. Die Bewertung erfolgt zu Liquidationswerten, nicht zu Fortführungswerten.

Die folgende Tabelle stellt die fünf maßgeblichen Prüfungen gegenüber, die in der Krisensituation einer GmbH parallel relevant sein können:

Fortbestehensprognose und handelsrechtliche Fortführungsannahme sind nicht dasselbe

§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB legt fest, dass bei der Bewertung von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist, sofern dem keine tatsächlichen oder rechtlichen Gegebenheiten entgegenstehen. Diese handelsrechtliche Fortführungsvermutung und die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose nach § 19 Abs. 2 InsO klingen ähnlich. Sie sind es nicht.

Der BGH hat in seinem Urteil vom 13. Juli 2021 (II ZR 84/20, Rn. 87) ausdrücklich klargestellt, dass aus einer positiven Fortführungsprognose im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB wegen der handelsrechtlichen Fortführungsvermutung und des abweichenden Prognosezeitraums keine zwingenden Schlüsse auf eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose gezogen werden können. Praktisch bedeutet das: Ein Jahresabschluss, der unter Fortführungsannahme aufgestellt wurde, schützt den Geschäftsführer nicht vor der eigenständigen insolvenzrechtlichen Prüfungspflicht.

Was droht dem Geschäftsführer bei Verletzung der Antragspflicht?

§ 15a Abs. 1 InsO verpflichtet die Mitglieder des Vertretungsorgans, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag zu stellen. Die gesetzlichen Höchstfristen: spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, spätestens sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Wer zu spät handelt oder gar nicht, riskiert nach § 15a Abs. 4 InsO eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe. Bei Fahrlässigkeit sieht § 15a Abs. 5 InsO immerhin noch Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vor.

Hinzu kommt das Zahlungsverbot nach § 15b InsO, das mit dem Eintritt der Insolvenzreife greift. Wer danach noch Zahlungen leistet, haftet der Gesellschaft gegenüber auf Erstattung. Die Ansprüche verjähren nach § 15b Abs. 7 InsO in fünf Jahren, bei Börsennotierung in zehn Jahren. Diese Regelung trat zum 1. Januar 2021 in Kraft und löste den bis dahin geltenden § 64 GmbHG a.F. ab, der durch das Sanierungs- und Insolvenzrechtsfortentwicklungsgesetz vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I 2020, S. 3256) aufgehoben wurde.

Welche weiteren Pflichten entstehen sofort?

Zeigt die Bilanz, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist, muss der Geschäftsführer nach § 49 Abs. 3 GmbHG unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen. Der BGH hat in seinem Urteil vom 20. Februar 1995 (II ZR 9/94) klargestellt, dass diese Überwachungspflicht nicht erst einsetzt, wenn eine entsprechende Bilanz vorliegt. Der Geschäftsführer muss die wirtschaftliche Lage laufend beobachten und sich bei Anzeichen einer Krise durch eine Zwischenbilanz einen Überblick verschaffen. Wer die Anzeigepflicht vorsätzlich verletzt, riskiert nach § 84 GmbHG Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, bei Fahrlässigkeit bis zu einem Jahr.

Parallel dazu verpflichtet § 1 Abs. 1 StaRUG Geschäftsleiter juristischer Personen zur fortlaufenden Krisenfrüherkennung. Erkennen sie Entwicklungen, die den Fortbestand gefährden, müssen sie geeignete Gegenmaßnahmen ergreifen, den Überwachungsorganen unverzüglich berichten und gegebenenfalls auf die Befassung anderer zuständiger Organe hinwirken.

Welche Maßnahmen ermöglichen eine positive Fortbestehensprognose?

Die Fortbestehensprognose hängt davon ab, ob die Zahlungsfähigkeit im Zwölfmonatszeitraum überwiegend wahrscheinlich ist. Maßnahmen, die diese Wahrscheinlichkeit begründen sollen, müssen im Ertrags- und Finanzplan abgebildet und realistisch erreichbar sein. Ein Konzept, das auf Hoffnung statt auf belegbaren Annahmen beruht, genügt den Anforderungen des BGH (II ZR 84/20, Rn. 69) nicht. Ob die Lage der Gesellschaft eine positive Prognose noch zulässt oder bereits eine Antragspflicht besteht, lässt sich durch eine fachkundige Insolvenzberatung zuverlässig klären.

In der Praxis kommen mehrere Instrumente in Betracht, die je nach Lage der Gesellschaft kombiniert eingesetzt werden:

• Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO. Gesellschafterdarlehen, für die ein Nachrang hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO genannten Forderungen vereinbart wurde, bleiben bei der Vermögensdeckungsprüfung außer Ansatz. Der Rangrücktritt kann eine rechnerische Unterdeckung beseitigen, ohne dass Liquidität fließen muss.
• Gesellschafterdarlehen. Frische Liquidität durch Gesellschafter verbessert die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum unmittelbar und stärkt die Planungsgrundlage des Ertrags- und Finanzplans.
• Kapitalerhöhung. Eine Zuführung von Eigenkapital beseitigt den handelsrechtlichen Fehlbetrag und stärkt die Eigenkapitalbasis nachhaltig.
• Sanierungsplan. Ein schlüssiges, realisierbares Unternehmenskonzept mit vollständiger Liquiditätsdarstellung ist nach den BGH-Anforderungen die zentrale Planungsgrundlage für eine positive Fortbestehensprognose.

Wie fallen Gesellschafterdarlehen aus der Überschuldungsbilanz heraus?

§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO bestimmt, dass Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO bezeichneten Forderungen vereinbart wurde, bei den Verbindlichkeiten im Rahmen der Vermögensdeckungsprüfung nicht zu berücksichtigen sind. Der Rangrücktritt muss also ausdrücklich und wirksam vereinbart sein.

Die praktische Wirkung ist erheblich. Ein Gesellschafterdarlehen von beispielsweise 200.000 Euro, das mit einem qualifizierten Rangrücktritt versehen ist, verschwindet aus der Überschuldungsbilanz als Verbindlichkeit. Eine rechnerische Unterdeckung in gleicher Höhe kann damit beseitigt werden, ohne dass ein Cent an Liquidität fließt. Das ändert nichts an der handelsrechtlichen Pflicht, den Fehlbetrag nach § 268 Abs. 3 HGB weiterhin auszuweisen, solange das Eigenkapital bilanziell negativ bleibt.

Wann wendet eine positive Prognose die Insolvenzantragspflicht nicht ab?

Eine positive Fortbestehensprognose neutralisiert ausschließlich den Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO. Sie hat keinen Einfluss auf eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, die als eigenständiger Eröffnungsgrund gilt. § 17 Abs. 2 InsO definiert Zahlungsunfähigkeit als Unfähigkeit, fällige Zahlungspflichten zu erfüllen; sie ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Liquiditätsplanung und Fortbestehensprognose müssen deshalb parallel geführt werden. Wer sich auf eine formal positive Prognose verlässt, ohne die laufende Zahlungsfähigkeit im Blick zu behalten, kann trotzdem in die Antragspflicht geraten.

Rangrücktritt beseitigt rechnerische Überschuldung

Eine GmbH weist in ihrer Überschuldungsbilanz Vermögen von 180.000 Euro und Verbindlichkeiten von 320.000 Euro aus. Darunter befindet sich ein Gesellschafterdarlehen von 160.000 Euro. Die rechnerische Unterdeckung beträgt 140.000 Euro.

Vereinbart der Gesellschafter für sein Darlehen einen qualifizierten Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO, fällt diese Forderung gemäß § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO aus der Verbindlichkeitenposition heraus. Die verbleibenden Verbindlichkeiten betragen noch 160.000 Euro. Das Vermögen von 180.000 Euro übersteigt diese Verbindlichkeiten nun um 20.000 Euro. Die rechnerische Unterdeckung ist beseitigt.

Dieser Rechenweg beseitigt nur die rechnerische Unterdeckung im Rahmen der Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO. Der handelsrechtliche Fehlbetrag nach § 268 Abs. 3 HGB bleibt bestehen und muss weiterhin auf der Aktivseite der Handelsbilanz ausgewiesen werden. Zusätzlich muss die Zahlungsfähigkeit der GmbH im Zwölfmonatszeitraum durch einen Ertrags- und Finanzplan belegt werden.

Ergibt dieser Quotient einen Wert größer als eins und liegt zudem eine positive Fortbestehensprognose vor, ist der Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO nicht erfüllt.

Fachlich geprüft

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Häufige Fragen zu negativem Eigenkapital und Fortführungsprognose