Fortbestehensprognose: Wie sieht ein Beispiel für eine GmbH aus?

Wer als GmbH-Geschäftsführer feststellt, dass das Vermögen der Gesellschaft die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, steht vor einer Entscheidung mit erheblichen persönlichen Konsequenzen. Stellt er keinen Insolvenzantrag, obwohl er müsste, haftet er persönlich für Zahlungen, die nach dem Eintritt der Insolvenzreife noch geleistet wurden. Stellt er vorschnell Antrag, obwohl eine positive Fortbestehensprognose die Überschuldung ausschließen würde, löst er unnötig ein Verfahren aus. Die Grenze zwischen beiden Situationen zieht eine Prognose, deren Anforderungen der BGH in mehreren Urteilen präzisiert hat.

Warum braucht eine GmbH eine Fortbestehensprognose?

Das Insolvenzrecht kennt für juristische Personen wie die GmbH zwei Eröffnungsgründe neben der Zahlungsunfähigkeit: die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO und die Überschuldung nach § 19 InsO. Letztere liegt nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Der Gesetzgeber hat jedoch eine Ausnahme eingefügt: Überschuldung begründet keine Insolvenzantragspflicht, wenn die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Genau diese Prüfung ist die Fortbestehensprognose.

Liegt Überschuldung vor, muss der Geschäftsführer nach § 15a Abs. 1 Satz 2 InsO spätestens sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung einen Eröffnungsantrag stellen. Wer diese Frist versäumt oder eine fehlerhafte Prognose aufstellt, haftet persönlich für Zahlungen, die nach dem Eintrittszeitpunkt noch vorgenommen wurden. Zusätzlich verpflichtet § 1 Abs. 1 StaRUG den Geschäftsführer, fortlaufend über Entwicklungen zu wachen, die den Fortbestand der Gesellschaft gefährden können, und unverzüglich Gegenmaßnahmen zu ergreifen. Die Fortbestehensprognose ist damit kein einmaliges Dokument, sondern ein laufendes Überwachungsinstrument.

Was ist der Unterschied zwischen Fortbestehensprognose und Fortführungsprognose?

In der Praxis werden beide Begriffe häufig synonym verwendet, was zu gefährlichen Missverständnissen führt. Das OLG Düsseldorf sprach im Beschluss vom 20. Juli 2021 (Az. 12 W 7/21, Rn. 10) noch von einer „positiven Fortführungs- beziehungsweise Fortbestehensprognose“ und meinte damit ausdrücklich die Prüfung nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO. Der BGH hat diese begriffliche Unschärfe im Urteil vom 13. Juli 2021 (Az. II ZR 84/20, Rn. 87) aufgelöst und klargestellt, dass beide Prüfungen unterschiedliche Rechtsfragen beantworten.

Die Fortführungsprognose im Sinne des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB ist ein handelsrechtlicher Bewertungsgrundsatz. Sie bestimmt, ob der Jahresabschluss unter der Annahme der Unternehmensfortführung aufgestellt werden darf. Die Fortbestehensprognose nach § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO ist eine insolvenzrechtliche Prüfung, die den Eröffnungsgrund der Überschuldung ausschließt oder bestätigt. Der BGH formulierte dazu ausdrücklich: „Aus einer positiven Fortführungsprognose im Sinn des § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB lassen sich bereits im Hinblick auf die bilanzrechtliche Fortführungsvermutung und den regelmäßig geringeren Prognosezeitraum keine zwingenden Schlüsse auf eine positive Fortbestehensprognose im Sinn des § 19 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 InsO aF ziehen.“ Das OLG München übernahm diese Abgrenzung im Urteil vom 16. Januar 2024 (Az. 5 U 5810/22).

Die folgende Tabelle fasst die wesentlichen Unterschiede zusammen.

Welche Anforderungen stellt die Rechtsprechung an eine positive Fortbestehensprognose?

Der BGH hat die Anforderungen in zwei Entscheidungen konkretisiert. Im Urteil vom 23. Januar 2018 (Az. II ZR 246/15, Rn. 23) verlangte er zwei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen: erstens den Fortführungswillen des Schuldners beziehungsweise seiner Organe und zweitens die aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende objektive Lebensfähigkeit des Unternehmens. Dem Konzept muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan für einen angemessenen Prognosezeitraum zugrunde liegen. Das Urteil vom 13. Juli 2021 (Az. II ZR 84/20, Rn. 68) bestätigte diese Anforderungen.

Den Wahrscheinlichkeitsmaßstab präzisierte das OLG Düsseldorf im Beschluss vom 20. Juli 2021 (Az. 12 W 7/21, Rn. 13): „Überwiegend wahrscheinlich“ bedeutet „zu mehr als 50 Prozent wahrscheinlich“. Externe Finanzierungsbeiträge von Fremdkapitalgebern oder Eigentümern dürfen in die Prognose einbezogen werden, sofern mit ihnen überwiegend wahrscheinlich gerechnet werden kann. Ein rechtlich einklagbarer Anspruch auf diese Mittel ist dabei nicht erforderlich.

Was muss der Prognosezeitraum abdecken?

§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO legt den Prognosezeitraum auf die nächsten zwölf Monate fest, gerechnet vom Beurteilungszeitpunkt. Maßgeblich ist der Moment, in dem die Prüfung vorgenommen wird, und das muss kein Bilanzstichtag sein. Für die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO gilt dagegen in aller Regel ein Prognosezeitraum von 24 Monaten. Wer beide Tatbestände prüft, arbeitet also mit unterschiedlichen Planungshorizonten.

Der kürzere Zwölfmonatshorizont der Fortbestehensprognose ist einer der Gründe, warum eine positive handelsrechtliche Fortführungsprognose keine Aussagekraft für die insolvenzrechtliche Prüfung hat. Der BGH verwies in seiner Abgrenzung (Az. II ZR 84/20, Rn. 87) ausdrücklich auf den „regelmäßig geringeren Prognosezeitraum“ der HGB-Prognose als Argument gegen eine automatische Bindungswirkung.

Warum muss die Prognose laufend aktualisiert werden?

Der BGH stellte im Urteil vom 13. Juli 2021 (Az. II ZR 84/20, Rn. 85) klar, dass die Geschäftsleitung die positive Fortbestehensprognose nach ihrer Aufstellung laufend überwachen muss. Eine einmal erstellte Prognose verliert ihre Schutzwirkung, wenn sich die Liquiditätslage wesentlich verändert und keine Aktualisierung vorgenommen wird.

Praktisch bedeutet das eine Dokumentationspflicht bei jeder wesentlichen Änderung. Fällt ein zugesagter Finanzierungsbeitrag weg, brechen Umsätze erheblich ein oder verschlechtert sich die Zahlungsbereitschaft eines Hauptkunden, muss die Prognose neu bewertet und die Neubewertung festgehalten werden. Wer das versäumt, kann sich später nicht auf eine frühere positive Prognose berufen.

Wie sieht ein reales Beispiel einer Fortbestehensprognose für eine GmbH aus?

Der Beschluss des OLG Düsseldorf vom 20. Juli 2021 (Az. 12 W 7/21) bietet einen seltenen Einblick in die Prüfung einer Fortbestehensprognose unter realen Bedingungen. Das Verfahren betraf eine GmbH, die im Jahr 2014 gegründet worden war, um ein Vertriebsportal für Gebraucht- und Nutzfahrzeuge aufzubauen und dafür eine entsprechende Software zu entwickeln. Das Geschäftsmodell war für ein frühphasiges Start-up charakteristisch: hohe Anlaufverluste, noch kaum Umsatz, aber ein klares operatives Konzept und ein Investor, der bereit war, das Vorhaben zu finanzieren.

Die Zahlen der GmbH waren eindeutig kritisch. Zum 31. Dezember 2014 bestand bereits ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag von rund 125.800 Euro. Im Jahr 2015 standen Umsatzerlösen von rund 12.000 Euro ein Verlust von 494.357,68 Euro gegenüber. Zum 31. Dezember 2015 betrug der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag 620.200 Euro. Der Insolvenzverwalter verlangte später Ersatz für Zahlungen, die zwischen dem 4. Januar 2016 und dem 25. Februar 2016 geleistet worden waren, und machte insgesamt 43.441,06 Euro zuzüglich Zinsen geltend.

Welche Unterlagen legte die GmbH vor?

Das Gericht prüfte, ob für den streitigen Zahlungszeitraum eine positive Fortbestehensprognose vorlag. Die GmbH legte eine Finanzplanung vom 4. März 2016 vor, die ab Juli 2016 ein positives Betriebsergebnis vorsah. Das OLG ließ ausdrücklich offen, ob diese Erwartung angesichts der Entwicklung im Jahr 2015 möglicherweise zu optimistisch war. Entscheidend war, dass eine nachvollziehbare Planung existierte und der Investor seit dem 10. Juli 2014 regelmäßig Darlehen gewährt hatte. Bis Ende 2015 betrugen seine Darlehensforderungen insgesamt 608.000 Euro.

Aus dem Beschluss lassen sich die Dokumentationsbestandteile ablesen, die das Gericht als maßgeblich erachtete:

• Nachvollziehbares operatives Unternehmenskonzept (Aufbau einer Internetplattform für Fahrzeughandel)
• Finanzplanung mit konkretem Datum (4. März 2016) und erwartetem Ertragszeitpunkt (ab Juli 2016)
• Gegenüberstellung der fälligen Zahlungsverpflichtungen und der verfügbaren Mittel im Prognosezeitraum
• Dokumentierte Finanzierungsbereitschaft des Investors mit Bezug auf die bisherigen Darlehenszusagen
• Nachweis tatsächlich gewährter Folgekredite (55.000 Euro nach Planvorlage, 40.000 Euro am 20. Juli 2016)

Wie beurteilte das Gericht die Finanzierungszusage?

Ein zentrales Argument des Insolvenzverwalters war, dass die Finanzierungszusage des Investors nicht rechtlich verbindlich und damit nicht einklagbar war. Das OLG Düsseldorf folgte dieser Argumentation nicht. Nach Auffassung des Gerichts war ein einklagbarer Anspruch auf weitere Mittel für eine positive Fortbestehensprognose nicht erforderlich. Entscheidend war die dokumentierte Finanzierungsbereitschaft in Verbindung mit den tatsächlich gewährten Folgekrediten.

Das Gericht bejahte die positive Fortbestehensprognose für den streitigen Zeitraum. Der Insolvenzverwalter scheiterte mit seinem Antrag auf Prozesskostenhilfe für die Haftungsklage, weil die beabsichtigte Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte. Im streitigen Zahlungszeitraum lag nach dem zugrunde zu legenden Sachverhalt keine haftungsauslösende insolvenzrechtliche Überschuldung vor.

Was führte schließlich zur Insolvenz?

Im September 2016 entzog der Investor nach einer notwendigen Anpassung des Businessplans seine Unterstützung. Am 14. Oktober 2016 stellte die GmbH Eigenantrag; das Insolvenzverfahren wurde am 28. Dezember 2016 eröffnet. Das Ende der Gesellschaft stand also fest, aber der entscheidende Punkt war ein anderer.

Die Prognose war zum Beurteilungszeitpunkt korrekt aufgestellt und dokumentiert. Die spätere Verschlechterung begründet keine rückwirkende Haftung des Geschäftsführers, solange die laufende Überwachungspflicht erfüllt wurde. Der Fall zeigt: Eine positive Fortbestehensprognose schützt den Geschäftsführer wirksam vor Haftung, wenn sie sorgfältig erstellt und aktuell gehalten wird.

Das folgende Fallbeispiel verdichtet die Kerndaten des OLG-Falls in einer Übersicht. Eine GmbH (Start-up, Fahrzeugvertriebsportal) weist zum 31. Dezember 2015 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag von rund 620.200 Euro auf. Der Investor hat bis Ende 2015 insgesamt 608.000 Euro als Darlehen gewährt und erklärt, bei Vorlage nachvollziehbarer Planungen weitere Mittel bereitzustellen. Die Geschäftsführung erstellt Anfang März 2016 eine Finanzplanung, die ab Juli 2016 ein positives Betriebsergebnis vorsieht, und dokumentiert die Finanzierungsbereitschaft des Investors. Das OLG Düsseldorf bejahte für den Zahlungszeitraum Januar bis Februar 2016 eine positive Fortbestehensprognose.

Welche Bestandteile muss eine rechtssichere Fortbestehensprognose enthalten?

Die Anforderungen an den Inhalt einer Fortbestehensprognose ergeben sich aus dem Gesetz, der Rechtsprechung und dem IDW S 11 in der Fassung vom 13. Dezember 2023. Der Standard wurde vom Fachausschuss Sanierung und Insolvenz des Instituts der Wirtschaftsprüfer verabschiedet und am 20. Mai 2024 vom Hauptfachausschuss billigend zur Kenntnis genommen. Er trägt den Titel „Beurteilung des Vorliegens von Insolvenzeröffnungsgründen“ und behandelt die Fortbestehensprognose in Abschnitt 5.3 mit den Unterabschnitten Prognosezeitraum und Detaillierungsgrad, Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit sowie Fortschreibung der Fortbestehensprognose.

Aus der Kombination von § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO, den BGH-Urteilen Az. II ZR 246/15 und Az. II ZR 84/20, dem OLG-Beschluss Az. 12 W 7/21 und dem IDW S 11 lassen sich die Mindestbestandteile einer rechtssicheren Fortbestehensprognose ableiten. Eine Prognose, die diese Elemente vollständig und nachvollziehbar enthält, bietet die beste Grundlage dafür, dass ein Gericht Haftungsvorwürfe zurückweist.

Eine rechtssichere Fortbestehensprognose für eine GmbH enthält mindestens die folgenden Bestandteile:

• Stichtag und Anlass: Datum der Prüfung und konkreter Auslöser (etwa rechnerische Überschuldung zum Bilanzstichtag)
• Fortführungswille: Dokumentierte Erklärung der Organe und gegebenenfalls der Gesellschafter zur beabsichtigten Unternehmensfortführung
• Unternehmenskonzept: Nachvollziehbares operatives Konzept, das eine künftige Ertragsfähigkeit erwarten lässt (BGH Az. II ZR 246/15, Rn. 23)
• Integrierte Ertrags- und Liquiditätsplanung: Finanzplan für den Zwölfmonatszeitraum, aus dem sich die Finanzkraft zur Fortführung ergibt (BGH Az. II ZR 84/20, Rn. 68)
• Gegenüberstellung Mittel und fällige Verbindlichkeiten: Monatsgenaue Aufstellung der verfügbaren Mittel und der im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen (OLG Düsseldorf Az. 12 W 7/21, Rn. 13)
• Externe Finanzierungsbeiträge: Dokumentation der Finanzierungsbereitschaft von Investoren oder Gesellschaftern mit Belegen für bisherige Zahlungen und vorliegende Zusagen
• Zwölfmonatszeitraum: Ausdrücklicher Bezug auf § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO und Abgrenzung zum 24-Monats-Horizont der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO
• Wahrscheinlichkeitsurteil: Begründetes Ergebnis, ob die Unternehmensfortführung zu mehr als 50 Prozent wahrscheinlich ist (OLG Düsseldorf Az. 12 W 7/21, Rn. 13)
• Aktualisierungsdokumentation: Protokoll wesentlicher Änderungen der Liquiditätslage und Nachweis der laufenden Überwachung (BGH Az. II ZR 84/20, Rn. 85)

Wie unterscheidet sich die Fortbestehensprognose vom Sanierungsgutachten nach IDW S 6?

Das Sanierungsgutachten nach IDW S 6 (Stand 22. Juni 2023) baut auf der Fortbestehensprognose auf, geht aber erheblich weiter. Die Sanierungsfähigkeitsprüfung nach IDW S 6, Tz. 24, erfolgt zweistufig: Die erste Stufe entspricht der positiven insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose und prüft die Fortführungsfähigkeit im Zwölfmonatszeitraum. Die zweite Stufe betrifft die nachhaltige Wettbewerbs- und Refinanzierungsfähigkeit des Unternehmens und verlangt eine Analyse der Krisenursachen, ein Leitbild des sanierten Unternehmens, Sanierungsmaßnahmen und eine integrierte Sanierungsplanung als Vermögens-, Finanz- und Ertragsplan.

Der BGH hat im Urteil vom 12. Mai 2016 (Az. IX ZR 65/14, Leitsatz e und Rn. 19) klargestellt, dass formale IDW-S-6-Konformität nicht zwingend vorgeschrieben ist. Bei kleinen Unternehmen ist ein vollständiges IDW-S-6-Gutachten nicht stets in vollem Umfang geboten. Dennoch verlangt der BGH bestimmte Mindestinhalte: eine Analyse der Verluste und ihrer künftigen Vermeidung, eine Beurteilung von Erfolgsaussichten und Rentabilität sowie einen Maßnahmenplan zur Vermeidung oder Beseitigung der Insolvenzreife (BGH Az. IX ZR 65/14, Rn. 18, 29 bis 31).

Wann reicht eine einfache Fortbestehensprognose und wann braucht man mehr?

Der Prüfungsanlass bestimmt den erforderlichen Umfang. Für den alleinigen Zweck, den Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO auszuschließen, genügt die liquiditätsorientierte Zwölfmonats-Prognose mit den oben genannten Mindestbestandteilen. Liegt eine positive Prognose vor und ist sie sorgfältig dokumentiert, entfällt die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung für den Prognosezeitraum.

Sobald weitere Rechtsfragen hinzukommen, reicht die einfache Prognose nicht mehr aus. Für den Anfechtungsschutz bei Sanierungsfinanzierungen, die Behandlung von Gesellschafterdarlehen oder den Nachweis nachhaltiger Sanierungsfähigkeit gegenüber Gläubigern oder Gerichten ist ein vollständiges Konzept mit Ursachenanalyse, Maßnahmenplan und Rentabilitätsnachweis erforderlich. Wer eine Hausbank oder einen neuen Investor von der Tragfähigkeit seines Unternehmens überzeugen will, wird mit einer bloßen Liquiditätsprognose nicht weit kommen.

Die Entscheidung, welches Instrument angemessen ist, hängt also neben der aktuellen Krisentiefe vor allem davon ab, welche Rechtswirkungen erreicht werden sollen. Für die meisten GmbHs in einer frühen Krisensituation gilt: Eine sorgfältig erstellte Fortbestehensprognose mit vollständiger Dokumentation ist der erste und wichtigste Schritt. Ob darüber hinaus ein Sanierungskonzept nach IDW S 6 erforderlich ist, sollte mit einem auf Restrukturierung spezialisierten Berater besprochen werden. Wer prüfen lassen möchte, ob seine Gesellschaft insolvenzrechtlich überschuldet ist und welche Schritte jetzt geboten sind, findet in einer spezialisierten Insolvenzberatung die rechtssichere Grundlage für diese Entscheidung.

Fachlich geprüft

Diesen Beitrag hat Dr. Volker Furch inhaltlich und fachlich geprüft. Rechtsgrundlagen, Zahlen und Beispiele sind sauber aufgearbeitet und mit den zugrunde liegenden Quellen abgeglichen. Unsere redaktionellen Richtlinien

Häufige Fragen zur Fortbestehensprognose