Überschuldung der GmbH: Fortführung oder Insolvenzantrag?

Ein Blick in die Handelsbilanz genügt manchmal, um Geschäftsführer in helle Aufregung zu versetzen. Das Eigenkapital ist negativ, der Steuerberater spricht von bilanzieller Überschuldung, und im Raum steht die Frage, ob sofort ein Insolvenzantrag gestellt werden muss. Die Antwort des Insolvenzrechts ist differenzierter, als viele vermuten. Negatives Eigenkapital allein löst keine Antragspflicht aus. Was zählt, ist die zweistufige Prüfung nach § 19 Insolvenzordnung (InsO).

Was bedeutet Überschuldung einer GmbH nach § 19 InsO?

§ 19 Abs. 2 Satz 1 InsO definiert Überschuldung so: „Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.“ Diese Formulierung verknüpft eine rechnerische Bestandsaufnahme mit einer prognostischen Frage und macht die zweite zur Vorfrage der ersten.

Für die GmbH ist Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinn ein eigenständiger Eröffnungsgrund neben der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO. Die handelsrechtliche Bilanz nach HGB spielt dabei eine untergeordnete Rolle. Wer dort ein negatives Eigenkapital sieht, hat lediglich den Anlass, eine Fortbestehensprognose zu erstellen.

§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO enthält eine wichtige Ausnahme: Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen, für die ein qualifizierter Nachrang nach § 39 Abs. 2 InsO vereinbart wurde, bleiben bei der Ermittlung der Verbindlichkeiten außer Betracht. Diese Regelung gibt Gesellschaftern ein konkretes Gestaltungswerkzeug an die Hand.

Wie läuft die zweistufige Überschuldungsprüfung ab?

Die Prüfung folgt einer klaren Reihenfolge. Wer sie überspringt oder die Stufen verwechselt, riskiert entweder einen unnötigen Insolvenzantrag oder eine Insolvenzverschleppung. Beide Fehler haben Konsequenzen.

Auf der ersten Stufe steht die Fortbestehensprognose. Sie beantwortet die Frage, ob das Unternehmen seine Zahlungsverpflichtungen in den nächsten zwölf Monaten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erfüllen kann. Fällt die Prognose positiv aus, ist die Prüfung beendet: Insolvenzrechtliche Überschuldung liegt nicht vor, auch wenn die Handelsbilanz ein negatives Eigenkapital zeigt. Erst bei negativer Prognose kommt die zweite Stufe ins Spiel.

Auf der zweiten Stufe wird ein Überschuldungsstatus erstellt. Dabei werden die Vermögenswerte zu Liquidationswerten angesetzt, nicht zu Fortführungswerten. Diese Zerschlagungswerte fallen in der Regel deutlich niedriger aus als die Buchwerte der Handelsbilanz. Decken sie die Verbindlichkeiten nicht, liegt ein negativer Überschuldungsstatus vor.

Was gehört in die Fortbestehensprognose?

Die Fortbestehensprognose ist keine Absichtserklärung des Managements. Sie ist eine belastbare, dokumentierte Aussage über die Zahlungsfähigkeit des Unternehmens im Prognosezeitraum. Bloße Hoffnung auf bessere Zeiten reicht nicht. Der Maßstab „überwiegend wahrscheinlich“ verlangt, dass die Fortführung wahrscheinlicher ist als das Scheitern.

Als fachlicher Rahmen hat sich der IDW Standard S 11 des Instituts der Wirtschaftsprüfer etabliert. Er regelt die Beurteilung von Insolvenzeröffnungsgründen und wird von Insolvenzgerichten und Insolvenzverwaltern häufig als Maßstab herangezogen, auch wenn er kein Gesetz ist. Der Mindestinhalt einer Fortbestehensprognose umfasst folgende Elemente:

• Eine rollierende, mindestens zwölfmonatige Liquiditätsplanung
• Eine Darstellung bestehender Finanzierungsvereinbarungen und möglicher Stillhalteabsprachen
• Eine kritische Würdigung der Markt- und Branchenentwicklung
• Eine Darstellung geplanter Sanierungsmaßnahmen und deren Umsetzungswahrscheinlichkeit

Die Planung muss integriert sein: Ertrags-, Vermögens- und Liquiditätsplanung greifen ineinander. Wer nur eine Gewinn-und-Verlust-Rechnung vorlegt, hat die Anforderungen nicht erfüllt.

Wie wird die Überschuldungsbilanz aufgestellt?

Im Überschuldungsstatus gelten andere Bewertungsregeln als in der Handelsbilanz. Maßgeblich ist der wahrscheinliche Veräußerungserlös im Zerschlagungsfall. Stille Reserven können dabei aufzudecken sein, wenn sie den Liquidationswert erhöhen. Abwicklungskosten sind ebenfalls zu berücksichtigen.

Gesellschafterdarlehen mit einem qualifizierten Rangrücktritt nach § 39 Abs. 2 InsO bleiben auf der Passivseite außen vor. Das ist keine Buchungstechnik, sondern eine gesetzliche Anordnung in § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO. Ohne diesen Rangrücktritt zählen die Darlehen zu den Verbindlichkeiten und erhöhen den Überschuldungsstatus entsprechend.

Wann besteht für den Geschäftsführer eine Insolvenzantragspflicht?

§ 15a Abs. 1 InsO formuliert die Pflicht unmissverständlich: „Wird eine juristische Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung einen Eröffnungsantrag zu stellen.“

Für die Überschuldung gilt also eine Frist von sechs Wochen, für die Zahlungsunfähigkeit drei Wochen. Diese Verlängerung der Überschuldungsfrist von drei auf sechs Wochen wurde durch das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts (SanInsFoG) eingeführt. Sie soll Geschäftsführern mehr Zeit für Sanierungsbemühungen geben, ohne die Antragspflicht aufzuheben.

Die Pflicht trifft alle Mitglieder des Vertretungsorgans. Wer als Mitgeschäftsführer die Bücher nicht kennt oder die Prüfung dem Kollegen überlässt, ist trotzdem in der Haftung. Unwissenheit schützt nicht.

Wie unterscheiden sich Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung als Insolvenzeröffnungsgründe?

Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO ist der allgemeine Eröffnungsgrund und gilt für alle Schuldner. Sie liegt vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Der BGH hat in seinem Urteil vom 24. Mai 2005 (IX ZR 123/04) konkretisiert, wann Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist: wenn eine Liquiditätslücke von mindestens zehn Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten über einen Zeitraum von drei Wochen nicht beseitigt werden kann. Unterhalb dieser Schwelle spricht die Vermutung für Zahlungsfähigkeit, es sei denn, der Anstieg auf über zehn Prozent ist bereits absehbar.

Überschuldung nach § 19 InsO gilt dagegen nur für juristische Personen und bestimmte Personengesellschaften ohne natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter. Sie ist ein eigenständiger Tatbestand mit eigener Prüflogik. Beide Gründe können gleichzeitig vorliegen, müssen es aber nicht.

Die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO nimmt eine Sonderstellung ein. Sie liegt vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine Zahlungspflichten bei Fälligkeit zu erfüllen. Der Prognosezeitraum beträgt in der Praxis in aller Regel 24 Monate. Entscheidend: Drohende Zahlungsunfähigkeit begründet kein Antragsgebot, sondern ein Antragsrecht. Der Geschäftsführer kann einen Antrag stellen, muss es aber nicht.

Welche Handlungsoptionen hat ein Geschäftsführer bei drohender Überschuldung?

Wer früh erkennt, dass die Fortbestehensprognose zu kippen droht, hat mehr Spielraum als derjenige, der abwartet. Das Insolvenzrecht belohnt frühzeitiges Handeln. Wer erst tätig wird, wenn die Antragsfrist läuft, hat die besten Optionen bereits verpasst.

Der Rangrücktritt ist das schnellste Instrument. Stimmt ein Gesellschafter zu, seine Darlehensforderung im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurückzusetzen und dies entsprechend § 39 Abs. 2 InsO zu vereinbaren, fällt diese Verbindlichkeit aus dem Überschuldungsstatus heraus. Damit kann eine rechnerische Überschuldung beseitigt werden, ohne dass frisches Geld fließen muss. Voraussetzung ist eine rechtssichere Formulierung der Rangrücktrittsvereinbarung.

Darüber hinaus stehen weitere Wege offen, um die Fortbestehensprognose ins Positive zu drehen:

• Kapitalzuführung durch Gesellschafter oder Investoren
• Restrukturierungsplan nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz (StaRUG)
• Operative Sanierungsmaßnahmen zur Verbesserung der Liquiditätslage
• Verhandlungen mit Gläubigern über Stundung oder Forderungsverzicht

Wann ist ein Insolvenzantrag die einzig rechtssichere Entscheidung?

Wenn die Fortbestehensprognose negativ ausfällt und der Überschuldungsstatus eine Unterdeckung zeigt, besteht die Antragspflicht nach § 15a InsO. Ab diesem Punkt gibt es keinen legalen Weg, die Fortführung aufrechtzuerhalten. Die Sechs-Wochen-Frist ist keine Gnadenfrist für Hoffnung, sondern Zeit für geordnete Vorbereitung des Antrags oder für einen letzten, ernsthaften Sanierungsversuch mit realer Erfolgsaussicht. Eine frühzeitige Insolvenzberatung klärt, ob dieser Spielraum noch besteht und wie er sich rechtssicher nutzen lässt.

Wer nach Eintritt der Antragspflicht weiter wirtschaftet, begeht Insolvenzverschleppung. Das ist keine Ordnungswidrigkeit, sondern ein Tatbestand mit erheblichen persönlichen Konsequenzen.

Was droht Geschäftsführern bei Insolvenzverschleppung?

Die zivilrechtliche Haftung bei Insolvenzverschleppung trifft den Geschäftsführer persönlich. Neugläubiger, die nach Eintritt der Insolvenzreife noch Verträge mit der Gesellschaft geschlossen haben, können Schadensersatz verlangen. Altgläubiger können den Schaden geltend machen, der dadurch entstanden ist, dass ihre Insolvenzquote durch die Verzögerung gesunken ist. Diese Haftung greift unabhängig davon, ob der Geschäftsführer gutgläubig gehandelt hat.

Strafrechtlich drohen Konsequenzen nach § 15a Abs. 4 InsO. Wer die Antragspflicht schuldhaft verletzt, macht sich strafbar. Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe sind möglich.

Hinzu kommt ein insolvenzanfechtungsrechtliches Risiko. Der BGH hat in seinem Urteil vom 3. März 2022 (IX ZR 53/19) entschieden, dass die insolvenzrechtliche Überschuldung ein eigenständiges Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners darstellt. Die Stärke dieses Anzeichens hängt davon ab, wie wahrscheinlich der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit war und wie nah er zeitlich bevorstand. Eine negative Fortbestehensprognose macht den späteren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlich und verstärkt damit die Beweiswirkung erheblich.

Für Geschäftsführer bedeutet das: Wer in der Krise Zahlungen leistet und dabei überschuldet ist, läuft Gefahr, dass der Insolvenzverwalter diese Zahlungen später anficht.

Welche Sonderregeln galten durch COVInsAG und SanInsKG?

Die Corona-Pandemie hat das Insolvenzrecht vorübergehend tiefgreifend verändert. Das COVID-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (COVInsAG) setzte die Insolvenzantragspflicht nach § 15a InsO mit Rückwirkung zum 1. März 2020 aus. Die Aussetzung galt für Unternehmen, deren Insolvenzreife auf den Folgen der Pandemie beruhte und bei denen Aussicht bestand, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. War das Unternehmen am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig, wurde vermutet, dass die Krise pandemiebedingt war. Das COVInsAG trat mit Ablauf des 31. März 2021 außer Kraft.

Mit dem SanInsKG, das am 9. November 2022 in Kraft trat, wurde der Prognosezeitraum für die Überschuldungsprüfung nach § 19 InsO vorübergehend von zwölf auf vier Monate verkürzt. Diese Regelung galt nach § 4 Abs. 2 SanInsKG für den Zeitraum vom 9. November 2022 bis einschließlich 31. Dezember 2023. Seit dem 1. Januar 2024 gilt wieder der reguläre Zwölf-Monats-Horizont des § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO.

Ein Detail aus der Gesetzesbegründung zum SanInsKG verdient Beachtung. Geschäftsführer, denen bereits ab September 2023 bewusst war, dass eine ab dem 1. Januar 2024 zu erstellende zwölfmonatige Fortbestehensprognose negativ ausfallen würde, mussten dies bereits in der nach SanInsKG zu erstellenden Prognose berücksichtigen. Der verkürzte Prognosezeitraum bot also keinen Schutz für den, der die absehbare Krise kannte und ignorierte.

Häufige Fragen zur Überschuldung der GmbH